映象新闻

（美）波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，页251。

{40}黑格尔的法权是那种无精神的普遍性，承认任何自然状态的性格和存在都具有同等的合法权利，{41}如果从伦理世界无懈可击的个体与群体的融合来看，它是一个后伦理时代的标榜普遍性和整体性的赝品。潜在的危害在于强制法基于损人利己的意志，如何使那些因为漫不关心自我自由与他者自由界限，同时是没有恶意的存在者不要受到强制法的误伤。

【参考文献】{1}参见[美]南希·弗雷泽、[德]阿克塞尔·霍耐特：《再分配，还是承认—一个政治哲学对话》，周穗明译，上海人民出版社2009年版，以及[美]凯文·奥尔森：《伤害＋侮辱—争论中的再分配、承认和代表权》，高静宇译，上海人民出版社2009年版，两书对承认与再分配之争有详尽相关论述。{4}[德]费希特的《自然法权基础》德文原版的题目为GRUNDLAGE DES NATURRECHTS NACHPRINZIPIEN DER WISSENSCHAFTSLEHRE，其中自然法权表述为NATURRECHTS，科耶夫的《法权现象学纲要》法文原版题为Esquisse d' une Phenomenologie du Droit，法权表述为Droit，英译本题为Outline of a Phenomenologyof Right，法权表述为Right。强制法对善良意志的自由并不构成危害，因为后者所有的要求都是合法要求的欲望和行为，确保了它与强制法目的的一致。可列表如下：┌───┬─────────────┬─────────────┐│ │甲顺从 │甲斗争 │├───┼─────────────┼─────────────┤│乙顺从│3，3（在黑格尔那里不存在）│0，5 │├───┼─────────────┼─────────────┤│乙斗争│5，0 │1，1（在黑格尔那里不存在）│└───┴─────────────┴─────────────┘按照囚徒困境的理论模型，即没有在黑格尔那里不存在的限制，按照理性人的不定局博弈策略，应该是在纳什均衡与帕累托最优的冲突之下选择都参加斗争，即最差的博弈结果。都直觉（intuits）到他／她。

{16}于是出现了两个问题：自我意识为什么有欲望？为什么是对另一个欲望的欲望？自我意识之所以是欲望是因为自我意识本身的反思性，即经过了感性的和知觉的存在，从他物回归了自身。……在这一方面占有即为财产。然而，能动司法以后果决定判断，虽然增加了民主和情势的因素，{1}但却使依法办事的法治原则没有了权威。

能动司法与服务大局压根就是没有关系的事情。只要信访制度存在就不可能把所有的信访消失在司法过程中。从社会学或政治的角度看，这似乎没有什么错误，但问题是法律外的各种方法实际上是一只毁坏法治的猛虎，只要放出笼子就不是法治所能控制得了的。实际上，离开法律的规则和程序，用所谓高于法律的社会正义作为司法是值得怀疑的，因为，每个人都可能有自己所理解的公平正义。

在积极寻求法意的同时，还应该顺从民意。与其屈其贫，宁屈富民。

在职业群体中享有良好的声誉。能动与克制仅仅是实施司法方法的姿态，不牵涉司法理念问题。现在所需要的是对能动的司法有所限制，使司法既能适应社会的发展与进步，又不违背法治的基本原则。能动司法具有实施的统一性，可以避免结果的混乱。

有人认为我国开放的成功经验中，没有过分强调程序正义，而是重视社会后果的正义。我国现在倡导的能动司法实际上可能是一种盲动，因为倡导者也许不清楚如何能动司法，应该在哪些领域中能动，以及用什么方法能动。一般地来说，所谓的朴素正义法官们都具有，也会不自觉地运用到司法实践中，但是，这种由无形的正义支配思维是需要与制度规则相配合的。一是全国人民代表大会常务委员会，因为能动司法直接挑战的就是立法者所创设的法律权威。

从逻辑上讲，法则正义来自于民众的正义，但是也不好说民众的正义一定是和法则正义冲突的。只是我们对能动司法应该有一个清醒的认识。

司法能动主义是一把双刃剑，在不具备条件的情况下，不但不会产生倡导者所期待的善果，反而可能会导致灾难性后果。在法治条件下，能动司法不能成为司法意识形态，而是在一般案件中包容了更宽泛的法律元素和灵活使用法律的方法论问题。

成熟的法律职业者知道哪些地方应该能动，哪些地方需要能动？如果连法律的基本系统都不清楚，克制与能动就没有什么界限，能动与被动本来就是一个姿态问题，它所决定的只是法律解释的宽与严的问题，是相当职业化的方法论问题。很多学者已经意识到，高度的职业化是法治实现的前提。这种定位的好处是，允许能动司法，但不放任能动司法，或者承认法官的自由裁量权，但决不允许自由裁量权泛滥。法律原本就是利益协调的产物，能动司法还要在法律之外进一步的协调，抛开具体的案件，在理论上阐述清楚是极其困难的。到20世纪中期，司法克制的表现呈现出更加确定的形式：遵从立法行为，特别在经济政策问题上。能动司法张扬了法官的主体能动性，但却淡化了法律的权威性。

法律本来是以简单应对复杂，在引入社会效果以后，很可能会变成以复杂应对复杂。胡乱判决的任意、专横的司法不需要方法和技术，因而也不能熟练地把握法律，灵活地把实质正义贯彻到判决中。

沃伦法官的能动主义得到了代表社会和经济上的下层阶级的国会的支持，从而使司法能动主义具有了合法性。我们试图模仿美国的司法能动主义，但没有独立的法律系统。

但是，我们觉得对此问题的理解也不能操之过急，我们既不能等社会关系稳定了再搞法治建设，也不能固守落后的法律阻碍社会的发展。经过一百多年的革命熏陶，不断革命的理论还在继续，只是过去的革命被不断改革所代替，甚至出现了改革是社会发展的动力的口号。

对法律解释、利益衡量等法律方法，我们应该从捍卫法治的角度认真分析。然而，在这里我们探讨的是法官对法律的姿态问题。有时候则把道德与法律对立起来。当然立法手段因为费时较长，不可能迅速解决问题，但是司法手段也不能够在很短的时间内解决问题。

在做这些工作的时候还需要进行必要的论证。法治优于人治，社会秩序的形成离不开法治的判断，还基本停留在经验层面。

这个契机可以分为法治环境和具体案件的情景两种情况。实证主义法学反对用道德修改法律。

使社会在改良的氛围而不是在革命的氛围内发展与进步。对于道德我们也不能一味地认为它是公义的，其实按照哈特的观点道德有时还具有私义的方面。

因为它既尊重了法律的权威，又强调了社会变迁的因素。在已经有法院系统的情况下，信访成了超越司法的权威，信访不信法不仅使法官没有了威信，还导致了法律既判力的危机。在很多人心目中，给人们留下的印象是：法律制度所规定的正义一定与实质正义相冲突，所以需要能动司法来实现社会正义。其实，即使法院的审判做到了几个方面的统一，也解决不了上访率不断攀升的问题。

在我国更是这样，很多人都是用高尚道德要求一般人，试图在高尚道德的基础上建构设计理想的理论和制度。{22}参见陈瑞华：制度变革中的立法推动主义—以律师法实施问题为范例的分析，《政法论坛》2010年第1期。

我国倡导能动司法者，没有积极采取措施争取人民大众的同意，以便获得实质意义上的合法性，而是片面地迎合某些政治人的判断，不仅没有强化法律和法院的地位，反而使法院和法律的权威进一步丢失。{29}对于能动司法实现的方法，学术界实际上也有很多不同的意见。

就像有人说的：法律只是作为正义的载体和演绎，我们只有在法律之外才能为正义溯本求源。由于中国人对政治的理解以及现实的政治所存在的不规范性，造成了只要在法治中讲政治，法治就会失去其本色—限制权力的任意行使，从而成为政治的附庸或者任意把玩的工具。